融资利器——“担保之王”之抵押权

素有“担保之王”之称的抵押权起源于罗马法,是近现代几乎各国民法体系中最重要的担保物权制度。抵押担保制度下,抵押人可以无需转移抵押物的占有、继续享有对抵押物占有、使用、收益、处分的权利,同时又可利用抵押物的价值撬动更多融资额度。抵押物价值可置换资金,抵押物的使用权不转移,如此两全其美的担保制度在现代金融体系充分体现了“物”尽其用的经济效益。本文将从抵押权的概念、取得与效力、消灭、发展及未来趋势以及担保司法解释中抵押担保规定对银行信贷业务的影响几方面做阐述,供大家学习参考。

一、抵押权的概念

抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产,对于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就该物变价优先受偿的担保物权。

(一)抵押权的特征

抵押权的特征是抵押权作为一种担保物权特有的属性,正是因为这些属性才使得抵押权与用益物权(指非所有人对他人所有之物占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权)以及完全物权(指支配物的全部使用价值和交换价值的物权)得以区分开来。多数学者主张抵押权的固有特性有三个:从属性、不可分性和物上代位性。

1.  从属性

抵押权是为了确保债权的实现而设立的物权,它必须从属于所担保的债权,随着被担保债权的发生、转移、消灭而改变。抵押权在与被担保债权的关系中,处于从属的地位。我国普遍认为,抵押权的从属性表现在其成立、处分和消灭等方面。

2.  不可分性

在抵押担保的债权消灭或者全部清偿之前,抵押权人有权就抵押物的全部行使其权利。抵押权的不可分性主要体现在以下几个方面:

从抵押物方面看,抵押物纵使经过了分割、部分让与或部分灭失,抵押权仍不受影响。

从债权方面看,被担保债权纵使经过分割、部分让与或部分清偿,抵押权也不受影响。

从债务方面看,以抵押权所担保的债务纵经分割或将一部分债务由他人承担,其抵押权不受影响。

3.  物上代位性

 该特性体现了抵押权人对抵押财产交换价值的支配地位,抵押财产若因各种原因毁损灭失或被征收了,如果存在保险金、补偿金或赔偿金等代位物,抵押权并不理所当然消灭,抵押权人仍然可就上述代位物行使权力。

(二)抵押权的分类

基于分类标准的不同,抵押权的类型有很多种类别。通常作为分类标准的有发生的原因、抵押权标的的种类、设定抵押权的目的、抵押权所归属的主体等。这里介绍生活中最常见到的分类标准,按照抵押权标的种类的不同,抵押权分类为不动产抵押、动产抵押和权利抵押。

抵押权的设立不要求交付标的物,以登记为公示要件。由于不动产具有不可移动的特点,最适合作为抵押权的标的物。动产由于其易于隐藏、转移而不适合作为抵押标的物,甚至在传统民法中,不动产抵押是抵押权的唯一形态。随着抵押登记制度的发展,为了更好实现动产的担保的功能,动产抵押开始被各国立法所承认,但也仅限于部分高价值的动产,如机器、交通运输工具等。至于权利抵押,通常限于不动产的用益物权。

二、抵押权的取得与效力

抵押权的取得是指因一定的事实或行为而使抵押权与特定主体相结合。以是否基于他人已经存在的权利而发生为标准,抵押权的取得方式可以分为原始取得和继受取得两种。

(一)抵押合同

通常我们认为动产抵押权的设立在抵押合同生效的时候同时设立,不动产抵押在依法登记之后生效。民法典规定:“设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。”同时也指出了抵押合同一般包含的条款:

被担保债权的种类和数额;

债务人履行债务的期限;

抵押财产的名称、数量等情况;

担保的范围。

(二)抵押物的特点

抵押物,是指抵押人用于担保债权实现的抵押财产。对于何种财产可以作为抵押物,各国民法都作出了明确的规定,并非所有财产都能作为抵押物。通常抵押物应该具备以下条件:

1.  具备特定性和独立性

抵押权的性质属于物权,且属于支配性权利。作为其权利客体的抵押物必须具备特定性这一特性,抵押物不确定,抵押权人无法支配其交换价值,抵押权就形同无物。同时,不难理解抵押物也必须具有独立性,才能满足人类生活的需要。物的成分,如房屋的瓦、梁、柱,因其不具备独立性也都不能作为抵押物。

2. 需具有交换价值

抵押权的设定并不要求转移物的占有,抵押权人支配的仅是物的交换价值。不像留置权人一样,抵押权人无法留置标的物而对债务人施加履行债务的压力,仅能支配抵押物的交换价值,通过变卖抵押物,并就变卖价款优先受偿,从而实现抵押权对债权的担保功能。

3.须具备不易损耗性

抵押权本质是对交换价值的支配,抵押权设立后,抵押人对抵押财产的使用收益并不受影响。想要实现抵押物的担保功能,必须保证抵押财产的价值不会因为抵押人的使用而急剧下降,因此作为抵押物的财产必须具备不易损耗的特性。

(三)禁止抵押的财产

抵押合同双方通常能够自主决定抵押物的选择,但是基于公共利益、社会政策等考虑,我国民法典第三百九十九条也对禁止作为抵押物的财产做出了明确的指定:

土地所有权;

宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;

学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

所有权、使用权不明或者有争议的财产;

依法被查封、扣押、监管的财产;

法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

(四)抵押权的效力

抵押权设立后便具备了法律效力,如何确定抵押权的效力关系到抵押制度是否能够充分实现抵押权的担保功能,因此抵押效力也被视作抵押制度的核心内容。根据我国民法的规定,抵押权的效力包括抵押权担保的债权范围、效力所及标的物的范围、抵押人与抵押权人内部关系与其他权利冲突关系等。

1.  抵押权担保债务范围

也即抵押权实现时,抵押权人有权就抵押物能够优先清偿的范围,通常包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、保全抵押权的费用。

2.  抵押权所及标的物的范围

就是抵押权人实现抵押权时,有权就哪些财产进行折价,或变卖或拍卖,并就变卖拍卖所得优先受偿。我国抵押权标的物除抵押标的物本物以外,通常还包括从物、从权利、孳息、附加物、代位物等。

3.  抵押权人的权利

抵押权人最核心的权利即在债务无法清偿时,可就抵押财产变卖拍卖所得优先受偿的权利。由于法律规定并未禁止一物多押,因此抵押权的次序就显得非常重要。

抵押权的次序也称抵押权的顺位,是指在一物多押的情况下,各抵押权之间优先受偿的先后顺序。我国民法典第四百一十四条对此作出了明确规定:

(1)抵押权已经登记的,按照登记时间先后确定清偿顺序;

(2)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

4.  抵押权与其他权利冲突

随着市场经济的不断发展,抵押不仅是保证债权实现的重要方式,同时在融资活动中也扮演了重要的角色。市场主体为最大化财产的经济价值,往往在同一财产上同时设立了抵押权和其他权利,包括质权和租赁权等,从而导致抵押权和这些权利发生冲突。为避免与其他权利发生冲突,抵押权人在获得抵押权之前需要对抵押标的物的状态做好背景调查,以尽量保证自己的抵押权可以充分发挥其担保功能。

三、抵押权的消灭

抵押权的消灭,意味着抵押权人对抵押物支配力的终止。抵押权作为物权,其消灭的一般原因同其他物权相同,包括抵押物的混同、抵押物的灭失以及抵押权的抛弃。同时抵押权也有其消灭的特殊原因,包括被担保债权的消灭、抵押权的实现。

(一)抵押物的混同

混同是指两个没有并存必要的法律关系集中于同一人的法律事实。包括权利和权力的混同,如所有权和他物权(指权利人对于不属于自己所有的物,而依据合同的约定或法律的规定所享有的占有、使用、收益的权利)混同时,他物权被所有权吸收而消灭;权利和义务的混同,如债权债务集于一人时;义务和义务的混同,如主债务和作为从债务的保证债务的混同。

(二)抵押物的灭失

抵押物的灭失既包括法律上的灭失也包括事实上的灭失。抵押物的灭失导致抵押权的客体不复存在,抵押权也当然无法继续存在。当然,如果抵押物灭失而获得了保证金、赔偿金、补偿金等,由于抵押权具有物上代位性而不当然消灭。

(三)抵押权的抛弃

是指抵押权人做出意思表示而使抵押权归于消灭的单方面行为。作为民事主体,在不损害公共利益和他人利益的情况下,当然可以自由处分其权利。

(四)被担保债权的消灭

抵押权作为被担保债权的从权利,其存在需要以债权存在为前提,债权消灭,抵押权也消灭。

(五)抵押权的实现

抵押权人只要行使了抵押权,无论是变卖、拍卖所得价款是否满足其债权,抵押权都归于消灭。

四、抵押权的发展及未来趋势

(一)抵押权的发展

从罗马法到近代民法,抵押权经历了不断地发展演进。从最初的仅能以不动产为标的而设定的保全抵押,发展到如今的局面,与社会市场经济的发展是分不开的。随着现代工商业、金融业的发展,抵押权也将继续完善和发展。随着社会发展,抵押权的变化主要体现在两个方面:

1.  抵押权标物范围不断扩大

传统民法将抵押权的标的物限定在不动产上,随着近代工商业、金融业的发展,动产抵押和权利抵押也走上了历史舞台,极大扩大了抵押权标的物的范围,促进了抵押权制度的重大变革。

2.  新型抵押方式不断出现

传统民法固守“一物一权主义”,对抵押权的设立做出了严格的限制,不利于工商业的发展,随着市场经济的需要。各国为适应经济发展的迫切需求,创新了一些新的抵押方式,如财团抵押、浮动抵押和最高额抵押等。

(二)抵押权的未来趋势

现代经济社会的抵押权主要为保全抵押,其目的在于确保债权的实现,强调了抵押权的从属性和特定性。随着市场经济的发展,资本对抵押的要求不仅限于保全抵押,已经从最初的担保功能拓展到融资领域,抵押权的属性也从保全抵押向流通抵押开始发展。这种发展更能促进市场经济的资金流通,抵押权也将继续发挥其在商业活动和融资活动中的重要角色。

五、抵押担保规定的影响

担保司法解释中抵押担保规定对银行信贷业务的影响:

(一)有利影响

允许以公益为目的的非营利性单位用公益设施以外的财产设立担保物权,有利于银行向这些单位发放融资;

借新还旧时赋予债权人旧贷担保物权的原登记顺位权利,有利于银行转化已到期或者将要到期贷款;

强调财产的查封、扣押或者监管被解除后不影响抵押的效力,有利于银行使用已有的最高额抵押发放贷款;

明确担保财产被分割或者部分转让后不影响债权人对担保物权的行使,有利于银行向受让人行使担保权利;

完善抵押权人对保险金、赔偿金或者补偿金等的物上代位规则,有利于银行准确判断并行使物上代位权利;

优化担保物权人依照相关约定或者规定拍卖、变卖担保财产的规则,有利于银行准确判断并实现担保物权;

以建设用地使用权抵押的效力及于地上已有建筑物和正在建造的建筑物已完成部分,有利于银行防范抵押物处置风险;

确立抵押预告登记的权利人对抵押财产享有优先受偿权利的认定标准,有利于银行维护自身正当担保权益;

限定抵押人转让动产抵押物后债权人不能行使优先受偿权的五种除外情形,有利于银行降低贷后管理难度。

(二)不利影响

以登记的最高债权额和不动产登记簿记载的抵押财产、被担保的债权范围为准对银行极为不利;

抵押人对经其未同意转移的债务不承担担保责任将增加银行操作风险;

以诉讼方式行使担保物权须将债务人列为被告会给银行带来不便;

对债务人的申请执行时效期间届满会使银行无法再主张行使抵押权;

限定正在建造的建筑物抵押权效力范围给银行办理在建工程抵押贷款带来难题;

动产抵押未办理登记会使抵押权受到影响的四种情形对银行不利。

笔者认为针对前述有利或不利影响,银行应扬长避短,强化内部管理,大力开拓新的信贷业务,有效防控信贷业务风险。采用但不限于以下方式可部分缓解不利影响:修订完善格式合同、认真做好尽职调查、运用新规化解风险、依法确保权利最大、严防不当操作行为、选择恰当诉讼时机、要求统一登记填写、慎用在建工程抵押等。



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